Guarda Municipal: Incompatibilidade ou Impedimento ao exercício da Advocacia

Paulo R. Barros perguntou há 2 anos

• EXAME DE ORDEM
• DIREITO CONSTITUCIONAL
• ADVOCACIA (DIREITO CONSTITUCIONAL)
• ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL

Os membros da guarda municipal ao participarem do Exame da Ordem e lograr aprovação, atendendo, assim, a todos os requisitos legais para a sua inscrição nos quadros da OAB, têm suas inscrições obstadas, sob argumento de incompatibilidade das funções de advogado e Guarda Municipal, na forma do art. 28, V, da Lei n.º 8.906/94, tornando impossível a inscrição do bacharel em direito no quadro geral de advogados; TODAVIA, consoante o art. 144, § 8º, da CRFB/88, a guarda municipal tem como tarefa precípua a proteção de bem, serviços e instalações do município. NÃO se trata, assim, de atividade tipicamente policial.

  A regra do art. 28 e seus incisos, da Lei n. 8.906/94, que enumera os casos de incompatibilidade para o exercício da advocacia, por se tratar de norma restritiva de direitos, não comporta interpretação analógica e ampliativa para abranger hipóteses não previstas expressamente.

  Não por outra razão, o constituinte estabeleceu em seu art. 144 o sistema de segurança pública brasileiro: 

CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 CAPÍTULO III DA SEGURANÇA PÚBLICA

Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos: I - polícia federal; II - polícia rodoviária federal; III - polícia ferroviária federal; IV - polícias civis; V - polícias militares e corpos de bombeiros militares. [...] Prossegue o artigo 144, da Constituição em seu § 8º: § 8º - Os Municípios poderão constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei.

  Alude-se que o legislador não elevou os municípios ou as guardas municipais a órgãos do sistema de segurança pública, e sim, facultou-se ao poder municipal a criação de guardas com o fim de proteger bens, instalações e serviços, sem natureza policial. Nos dizeres de Assis (2003, p. 144), o § 8º do art. 144 da CF/88 conferiu aos Municípios uma faculdade, e não uma obrigação de instituir guardas municipais.

  Neste sentido, leciona Alexandre de Moraes:

“(...) A Constituição Federal concedeu aos Municípios a faculdade, por meio do exercício de suas competências legislativas, de constituição de guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei, sem, contudo, reconhecer-lhes a possibilidade de exercício de polícia ostensiva ou judiciária.” (Direito Constitucional. 7ª ed. Atlas. SP. p. 623)

  Importa esclarecer, então, que o caput do art. 144 da CF/88 está taxativamente a fixar os órgãos componentes do sistema de segurança pública, que tão-somente são aqueles ali elencados, conforme Silva (2004, p. 759). 

  O Excelso Pretório, quando provocado, assim tem acordado, conforme se depura da decisão da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 236-8/RJ:

b) os órgãos arrolados em tal dispositivo constituem numerus clausus, não comportando a inclusão de outras corporações policiais; [...] d) e essa contrariedade se deu porque o elenco de órgãos federais e estaduais contidos no transcrito art. 144 da Constituição Federal é exaustivo e não exemplificativo. Por essa razão, a União, os Estados e os Municípios não podem criar novas organizações nesse setor específico da administração pública. (BRASIL. STF. Ação direta de Inconstitucionalidade n. 236-8/Rio de Janeiro. Disponível em: . Acesso em: 10 maio 2010;

E, ainda:

“ADMINISTRATIVO. OAB. INSCRIÇÃO. GUARDA MUNICIPAL.
  I – O Impetrante-Apelado, membro da guarda municipal do Rio de Janeiro, participou do Exame da Ordem, logrando aprovação. Todavia, sua inscrição nos quadros daquela autarquia foi obstada, sob argumento de incompatibilidade das funções de advogado

policial, na forma do art. 28, V, da Lei nº 8.906/94; II – Todavia, consoante o art. 144, § 8º, da CRFB/88, a guarda municipal tem como tarefa precípua a proteção de bem, serviços e instalações do município. Não se trata, assim, de atividade tipicamente policial; III – A regra do art. 28 e seus incisos, da Lei nº 8906/94, que enumera os casos de incompatibilidade para o exercício da advocacia, por se trata de norma restritiva de direitos, não comporta interpretação analógica e ampliativa para abranger hipóteses não previstas expressamente; IV - Remessa Necessária e Apelação improvidas.” Aponta-se violação do disposto no art. 144, § 8º, da Constituição.

  Verifica-se que a fundamentação do recurso extraordinário não demonstra de que forma o acórdão recorrido teria violado referido dispositivo constitucional, tampouco desconstitui o fundamento do acórdão recorrido de que não se reconhece à guarda municipal o exercício de polícia ostensiva ou judiciária (fls. 165). Impõe-se a aplicação da Súmula 284/STF.

  Há de se tecer que os dispositivos do art. 144 firmam a competência administrativa, em que se estabelece o poder para o exercício de certas atividades típicas do poder publico. Evidencia-se que, independentemente de se tratar de interesse local, regional ou nacional, o constituinte fez previsão expressa daqueles entes incumbidos de prover segurança pública, não constando entre eles o ente municipal, razão pela qual se infere que as guardas municipais não se encontram inseridas como órgãos a compor o sistema de segurança pública.

  Em que pese não figurarem como órgão do sistema de segurança pública, a grande discussão que se desponta é a natureza policial, ou não, das atividades das guardas municipais, visto que muitos administradores públicos têm ampliado o campo de atribuições dessas instituições por meio de normas infraconstitucionais, considerando-as como polícia municipal.

  Ressalta-se, então, o entendimento que prevaleceu na constituinte de 1988, de modo que se recusou qualquer espécie de atividade de natureza policial municipal, conforme se percebe nos dizeres de Silva (2004, p. 761-762, grifo nosso), que à época era assessor jurídico do Senador Mário Covas, então líder do PMDB, durante os trabalhos constituintes:

  "Os constituintes recusaram várias propostas no sentido de instituir alguma polícia municipal. 

Com isso os Municípios não ficaram com nenhuma específica responsabilidade pela segurança pública. Ficaram com responsabilidade por ela na medida em que sendo entidade estatal não podem eximir-se de ajudar os Estados no cumprimento dessa função. Contudo, não se lhes autorizou a instituição de órgão policial de segurança e menos ainda de polícia judiciária."

  Neste rumo, o Tribunal Regional Federal da 2ª Região, em Apelação de Mandado de Segurança, decidiu: “consoante o art. 144, § 8º, da CRFB/88, a guarda municipal tem como tarefa precípua a proteção de bens, serviços e instalações do município. Não se trata, assim, de atividade tipicamente policial” (BRASIL, 2005a).

  Isto posto, Infere-se, então, que as guardas municipais não se constituem em polícias municipais, não tendo, portanto, natureza policial de qualquer natureza, não estando legitimadas a promover ou realizar qualquer ação de polícia, de modo que todos os atos de polícia que sejam praticados por guardas municipais se dão em verdadeira afronta à Constituição e ao arrepio da lei.

  O texto constitucional, que detém hierarquia superior sobre as demais normas infraconstitucionais, não delega e não permite, que leis infraconstitucionais, ou muito menos provimentos de Conselhos de Classe, legislem e/ou ampliem, o conteúdo já expressamente esgotado na Carta Constitucional.

 Por tais motivos de direito, entendo “ser plenamente cabível, o exercício da atividade advocatícia, paralelamente com a atividade de Guarda Municipal, obviamente, observados os impedimentos, uma vez que se trata de atividade meramente administrativa e não de natureza policial.

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